行政合同审查的注意事项有哪些 作者：未知     时间：2019-12-30    来源：互联网

一、行政合同审查的注意事项有哪些 

1、审查合同的内容是否合法、公平合理

行政合同的条款不能与法律、法规的禁止性规定相抵触，不得违反法律规范的明确规定，合同的内容应当公平合理。

2、审查行政主体单方行为的事实和法律依据

行政主体采取单方行为必须要有事实根据和法律依据，没有事实根据和法律依据的单方行为属于事实不清、主要证据不足、适用法律错误的行政行为。

3、审查行政主体和相对方是否严格履约，是否约定违约责任，当事人的行为是否符合承担违约责任的条件，应当承担何种违约责任等。 4、审查签订行政合同的主体是否合法

行政主体是订立合同的发动者，行政主体签订行政合同必须是与其依法享有的行政职权密切相关的合同，行政主体越权签订的行政合同是无效的行政合同。如果法律法规明确规定采用行政合同这种特定行政行为的话，行政主体不能任意改变，以强制代替协商，也不能强制无履行合同能力或条件的对方当事人签订行政合同。同时，行政主体必须严格依法行使职权，不能凭借自己的优越地位将某些法律未赋予的权利通过合同的方式使自己额外获有。合同的订立和履行必须严格按照法律法规规定的权限，不得擅自违反，否则所订立的合同无效。

5、审查行政相对方是否符合缔约的条件

如果行政相对方不符合法定条件，行政合同将无效。如行政处罚主体将其自身的行政处罚权委托他人行使，根据行政处罚法的规定，该被委托人必须是依法成立的管理公共事务的事业组织。

6、审查行政主体行使优益权是否合法

优益权是行政主体作为合同的管理方为实现行政公务的目的而享有的特权，由于法律法规对这些权力的行使缺乏具体明确的规定，又没有规定对这些权力行使的监督责任，导致行政主体在合同的履行中利用自己的特权干涉对方当事人的合法经营自主权或违法要求相对方履行义务，损害相对方的合法权益，这些特权的行使已超出了保障合同如约履行的限制。

7、审查订立合同的程序和形式是否合法

行政程序的公正与合法，直接关系到实体内容的合法与正确。司法审查行政合同，亦应注重对合同的缔结程序、方式和形式进行审查。如审查行政主体缔结合同时有无营私舞弊行为;是否采用公开的招标、邀请发价、直接磋商等订立合同的方式;尤其对采用直接磋商订立合同的，审查有无监督部门和有关机关参加;审查经法定职能部门审批的各种手续和程序是否完备与合法，对于有限自然资源的利用等行政合同，行政主体应当采取向社会公开拍卖的方式进行，行政主体一般不得采取暗箱操作的方式自行决定签约主体。

对于涉及行政支出的行政合同，行政主体应当采取公开招标的方式选择签约人，其他行政合同行政主体也应当尽可能地引入竞争机制，优先最合适的签约人。行政合同的缔结是行政目标实现的特定形式与途径，是产生权利义务后果的法律行为，应该一律采用书面形式，或主要是严格的书面形式。

  二、行政合同的作用有哪些

行政合同虽有双方当事人的自由协商，但又保留行政机关必要的行政优先权为其条件；它是对行政命令、行政处罚、行政强制等管理手段的重要补充形式，是一种富有弹性和灵活性的管理形式。行政合同在社会生活中的作用主要表现在：

1、从行政机关方面来说，订立行政合同既可以更好地行使行政职能，保证国家行政目标的实现，又可以因合同双方权利义务关系的明确性而避免相互扯皮、推诿、杜绝不负责任的官僚主义作风。

2、从相对方来说，订立行政合同既可以使他们更好地发挥积极性和创造性，又可以使合同争议发生后控告有门，解决有据。

三、行政合同与相关概念的比较 1、与民事合同

区分行政合同与民事合同是对法律体内存在的公、私法律关系

的界分，因而根本上两种合同在标的，也即在法律形成的权利义务关系上有着不同。我国合同法第二条规定“本法所称合同是平等主体的自然人、法人和其他组织之间设立、变更、终止、民事权利义务关系的协议”。不难看出，行政合同与民事合同相比有着如下特征，也即其识别标准：

首先，行政合同的当事人至少有一方为行政主体，也即行政合同可以在行政主体与外部行政相对人间缔结，也可以在行政主体间从纵向上通过层层责任书形式缔结。对之，我国有学者提出“行政合同只能在行政主体和行政相对人之间缔结，行政主体之间不能缔结行政合同，只能签署行政协议，因为行政主体之间的协议不适用‘行政优益权’原则，且不宜由法院主管。”笔者以为，行政合同的实质是双方为了实现行政目的而达成的一种合意，“行政优益权”只构成行政合同内容的一方面，并不成为其识别的标准，如行政机关与其所属部门为了完成某一行政任务，可改变传统命令行政方式，通过签署责任书形式完成任务，其实这就是一种行政合同。至于说行政主体间因缔结行政合同发生争议不宜由法院管辖，比照法德行政合同制度，只能说明我国行政合同制度的落后，而不能据此否认我国司法审查将行政主体间的争议纳入审查对象的可能性。

其次，行政合同的目的是为了执行国家公务，满足国家公共

利益的需要，如前几年在笔者的家乡政府与村民签订一种烟草订购合同，从表面上看，这是双方在合意的基础上所达成的一种买卖合同，似乎与民事合同无异，但这是从稳定社会秩序，增加国民收入出发，其中也不乏行政因素，而民事合同仅仅是双方当事人为了个人利益的满足而订立的，并不包含“公法因素”。

再次，从内容上看，行政合同确立的是行政法上的权利义务关

系。虽然行政合同是经过双方合意而达成的一种协议，但这种协议不同于民事合同“一方之权利即为他方之义务，一方之所得即为他方之所得”。但行政主体与相对人订立行政合同享有一种“行政优益权”，即在公共利益必需时，可单方撤销、变更、解除合同、监督指挥相对人履行合同，并在相对人违约时可行使制裁的权利等，这些权利相对人并不享有，“行政合同双方的权利义务在法律上是不能免除或放弃的，也不能随意转移给第三人”这就与民事合同不同，民法上的权利是为权利人自身利益而设，权利人放弃并不损害公共利益，义务人的义务也可在权利人免除的情况下不需要再履行。

最后行政合同适用的法律规则不同于民事合同。法律规则有着实体法和程序法之分，行政合同虽脱俗于民事合同，在“要约与承诺、契约自由、行为能力、代理、契约的效力、不可抗力”等诸多法律规则方面可适应民事合同的原理。但更多地方面，行政合同所涉及的是行政法上的权利义务关系，因此也就应适用行政法律规则。

2、与具体行政行为

区分行政合同与具体行政行为，或许对后文将阐述的行政复议和

行政诉讼两项救济制度具有前置性的作用，并对完善我国行政合同救济制度有着非常之意义。

行政合同行为虽然与具体行政行为有着一些共同的特征：

(1)行政合同是行政主体以职权作出的行政行为：

(2)行政合同的事实能引发此行政法上的法律效果即行政法律关系：

(3)行政合同是行政主体和特定的行政相对人订立的以发生直接的法律效力。

但行政合同与具体行政行为的区别也是很明显的。首先，缔结行政合同之行为并不是传统公共权利之措施，他不及具体行政行为那样建立在单方权威与服从的关系上，而是建立在双方合意的关系上。其次，二者法律效力发生的基础是不一样的，具体行政行为中行政机关不以单方意志施加到相对人身上，并产生权威性的拘束力，必要时可以以强制手段来实现行政所欲达到的目的，而行政合同法律效力，而行政合同法律效力的产生是基于双方意思表示一致，体现“双方性”的一面，而非具体行政行为的单方性、强制性。显然，行政合同并非具体行政行为，这也就理所当然地被拒之于行政复议、行政法诉讼之外，因为二项救济制度的前提都是公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为侵犯其合法权益。

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